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黄某凡,女,23岁,因这一行为投案自首

发布日期:2022-06-03 12:28    点击次数:185

作者 | 南风窗记者 何国胜

近日,三亚市公安局天涯分局育才派出所破获一起“帮信罪”案件。

5月22日,该派出所在工作中得到一条线索:一名涉诈嫌疑人黄某凡,出现在海口琼山区。

5月23日14时许,迫于警方压力,23岁女子黄某凡投案自首。

经查,今年1月份,黄某凡在海口某酒吧玩耍时,一名陌生女子以银行卡每转账10万元可获300元报酬为由,提出向黄某凡购买其名下的银行卡。

因缺钱,黄某凡心动了,便答应了该女子,将其在三亚市天涯区某银行办理的一张银行卡,出售予该女子,并获利10010元。

但黄某凡不知道的是,自己正因所谓的“跑分”行为,即用自己的支付账户帮别人收款转账,获取佣金,而涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪,也就是简称的“帮信罪”。

目前,天涯分局依法对黄某凡采取刑事强制措施,案件正在进一步办理中

期间,黄某凡的银行卡被用于电信网络诈骗,涉案资金流水达380余万元。目前,天涯分局依法对黄某凡采取刑事强制措施,案件正在进一步办理中。

“帮信罪”,这个名字读起来拗口的罪名,令人意外的是,竟然在2021年刑事起诉罪名中排名第三,仅次于危险驾驶罪和盗窃罪。

从“年龄”来说,“帮信罪”还很年轻。2015年的刑法修正案中,新增了此罪,从当年11月1日开始施行。其指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。

在实际中多表现为租售银行卡、电话卡;跑分;开发违规app;为相关电信诈骗app进行广告推广等行为。他们构成了电信诈骗链条中重要一环,被称为电诈“工具人”。

根据《刑法》第二百八十七条之二,“帮信罪”处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

“帮信罪”在设立之初少被人知,但从2020年开始激增后,一时间让不少人不知所以,不知“帮信”为何罪。短时间内该罪名的起诉案件猛增,也让一些法学专家担心,是否存在打击面过广的问题?

此外,大量的“帮信罪”案件表明,参与者以青年、低收入、无固定工作人员为主,甚至出现了不少在校生涉案的情形。因而,如何谨慎、妥善处理这类人,使得他们的未来人生不因此断送,也成了司法机关需要面对的问题。

01

从沉寂到激增

“帮信罪”在设立之初一直很“安静”。裁判文书网的数据显示,2019年之前,“帮信罪”文书不足百份,2019年有所增多,达到百份。“但之后,本罪适用迅速扩大,2021年全国检察机关共起诉涉嫌帮信罪犯罪嫌疑人12.93万人,同比上升8.43倍。”浙江省公共政策研究院研究员高艳东告诉南风窗记者。

随之的一个问题是:为何2020年作为一个“帮信罪”节点,数量陡增,并在2021年达到高峰?

有学者撰文表示,“帮信罪”在2020年突然猛增,原因在于2019年10月最高检、最高法发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“解释一”)彻底激活了这一新罪名。

在“解释一”发布之前,刑法关于“帮信罪”的表述较为模糊。表现为既不好确定“明知”的情形,也无法明确何为“情节严重”,而这两者是确认“帮信罪”的要件。“解释一”列出了“帮信罪”中“明知”和“情节严重”的7种情形,给公安机关和司法机关的办案审判提供了具体的指导,从而使得效率提高。

深圳某区的一位反诈民警告诉记者,他们的确是在“解释一”发布后开始大量破获“帮信罪”案件。

高艳东表示,“解释一”的出台是导致“帮信罪”爆发的其中一个原因。此外,当前网络犯罪本身呈现的高发态势,导致相应帮助行为数量庞大。而且,“帮信罪”帮助手段较为集中,多表现为帮助上游诈骗团伙“跑分”洗钱、为诈骗团伙提供收发短信验证码“服务”、为诈骗团伙非法获取并提供批量社交媒体账号等行为,由此催生了大量从业群体。

另外,“帮信罪”表现为串并案多发。以贩卖银行卡为例,行为人收售的银行卡由于实名认证限制,往往需要在全国范围内大量购买,导致涉案地区广、人数多。再加之2020年10月,公安部、工信部在全国范围内开展“断卡行动”,集中严厉打击租售“两卡”(行为)。

犯罪人数多和打击力度大这两点的汇合,便导致了“帮信罪”人员数量的井喷出现。

而还有一个不怎么被关注,但现实的原因是——“帮信人员”是整个电信诈骗链条中最容易到案的人员。

上述深圳反诈民警告诉记者,电信诈骗中,处于上游的诈骗分子多盘踞在境外,如东南亚、中东等地。“像缅甸的瓦邦、果敢那些地方,它原来就是金三角那一块区域,是专门贩毒制毒的区域。”这导致电诈中最危险的诈骗人员常常无法抓获。同时,帮信人员大都在境内,而且其身份通过银行卡可以快速查询锁定,很容易到案。

但这并非是因为抓不到电诈的主犯而抓这些帮信人员顶罪。上述反诈民警跟记者强调,帮信行为在整个电诈过程中起着关键作用。“这些人想要骗钱,总要有两个东西,一个是交流的工具,另一个就是收钱的工具,最重要的是收钱的工具。”

诈骗份子在境外无法也不敢直接转移骗来的资金,必须经过境内账户的转移接力洗白后再进入诈骗份子账户。因而,如果没有境内账户的参与,被骗资金很难流出。这也是《刑法》新增“帮信罪”罪名和公安部门严厉打击“帮信”行为的原因所在。

02

是否打击过广?

“帮信罪”起诉人数激增后,也有法学专家担心此罪名打击过广。高艳东告诉记者,当前“帮信罪”打击范围确有些过宽。具体有三个原因:

一是帮信罪设立之时,仅针对“六类”犯罪,即为犯罪提供联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或提供广告推广、支付结算等帮助。但这六种行为模式实际上有非常大的解释空间。如提供互联网接入可解释为安装猫池设备(基于电话的一种扩充装备,可以同时接受多个用户拨号连接的设备),用于远程控制进行电信诈骗、使用虚假身份购买SIM卡或办理宽带等行为。更不用提“帮信罪”构成要件中还有“其他技术支持”“其他帮助行为”等表述,这无疑扩大了本罪的适用范围。

二是司法实践中对“帮信罪”具体行为类型的认定存在一定的随意性,是否严格符合以上行为模式均未得到严格论证。

如最高法、最高检和公安部两出台的另一司法解释认为,收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的也属于帮助行为。但是否适用本罪,不仅要看犯罪行为是否符合以上六种行为模式或有相当的社会危害性,还要从违法性方面考察是否具备刑事违法性,从行为人的罪责方面考察其处罚必要性。

但在从严从重打击涉网犯罪、“两卡”犯罪、电信诈骗犯罪的背景下,“帮信罪”成为兜底罪名。即在没有明确具体罪名能用的条件下,帮信罪就扮演了重要的“替补”角色。如当前存在一种行为,即电信诈骗分子提供自己被封的微信账号给不知情的大学生,这些学生用自己的账号帮助其解封。一些法院就将这种行为判处为“帮信罪”,这种判罚的论证就值得商榷。

三是由于“帮信罪”与其他罪名之间存在竞合(一个犯罪行为同时触犯数个法条规定的罪名),其界限划分不明确,“帮信罪”也因而成为新“口袋罪”。

“帮信罪”的第3款明文规定,“有前两款行为(即文初提到的“明知”和“情节严重”),同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此,立法者看到了帮信罪与诈骗、盗窃、开设赌场等罪可能存在共犯情形,此时处罚相对较重罪即可,但实际上,“帮信罪”跟其他犯罪的共犯界限并不明确,其原因主要在于对“明知”的认定存在偏差。

比如,当前司法实践中流行观点认为,在信息网络犯罪中,将帮助者认定为共同犯罪而以帮助犯论处的,主要局限在帮助者与被帮助者存在事前或者事中“通谋”的情形。但假如行为人主观上只知道提供的帮助行为用于信息网络犯罪的,但并没参与“通谋”的,一般认定为“帮信罪”。但也有学者认为,应采取概括的犯罪故意理论,只要行为人主观上认识到自己提供的帮助行为被用作犯罪仍提供的,应以被帮助人的实际所犯罪行确定其为帮助犯。

在其他犯罪中,“明知”属于犯罪的“故意”认识因素之一,但在帮信罪中,“明知”升格为“构成要件”(即只要符合“明知”不管情节严重与否都可定罪),对明知的不同解读也导致了本罪与其他犯罪界限混淆,成为本罪容易变成“口袋罪”的原因。

03

别说“我不知道”

“银行卡借给朋友了或者卖给了别人,但我哪知道别人用来干啥了?”这样的情况能否避免被认定为“帮信罪”?

司法实践中,常有人以自己不知情辩解,对该罪的要件之一“明知”产生挑战。湖南人和律所律师石伏龙告诉记者,有些“帮信”人员的确不知道自己的卡被用于电信诈骗中,而且对“帮信”这种行为的违法性知之甚少。“卡商”或“卡头”在租购卡时,不会说卡的具体用途,而是想方设法打消当事人的疑虑。

但是,“就算你不知道对方是否用自己的卡实施违法行为,但你这个卡和账户是不能借出去的,一旦借出去,就已经具备了一定的违规性。”石伏龙表示,单纯以不知情来辩解,在实际中很难有效。

高艳东说:“法律上的‘明知’由于是一种主观认识状态,除行为人外难以为外人所知,故明知的范围可认为是明确知道以及应当知道。后者需要进行司法推定,由法官结合行为人认知能力与水平、是否逃避监管、是否符合常理等因素进行判断。”比如将银行卡借给或卖给他人,既不符合银行的规定,也不符合常理,行为人应当知道该行为有违法风险。

最高检在“解释一”重难点问题解读中也曾提到,“帮信罪”的“明知”在实践中存在两种情形:一种是行为人确实不知道,只是疏于管理;另一种则是行为人虽然明知,但放任或者允许他人的犯罪行为,而司法机关又难以获得其明知的证据,导致刑事打击遇到障碍。

出于此,“解释一”细化了“明知”的七种情形,包括经监管部门告知后仍然实施有关行为的;接到举报后不履行法定管理职责的;交易价格或者方式明显异常的;提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的等。其中,交易价格或方式明显异常这一情形,就足以让不少“不知情”的辩解理由失效。

此外,在“断卡行动”开展后,银行、电信公司等非常重视银行卡、手机卡不外借、不出售的告知和提醒工作。中国银行一工作人员告诉记者,“断卡行动”以后,银行如果出现涉案账户会遭到行政处罚,如果数量较多,甚至会面临停业整顿的处罚。

“有些银行不敢开新户,个人开户需要单位开介绍信,无单位的需要社区或村委开介绍信”。上述银行人员说,开户前银行会再三强调开户须知,告知司法风险。

因而,在原则上,所有持卡人员都应知道,外借或出售“两卡”具有违法风险。

石伏龙表示,就他接触的“帮信罪”嫌疑人来看,多数人并非是全然不知情的无辜者,而是抱着一种侥幸心理图小便宜,觉得卡反正不在我手里,钱也不是自己转的。而实际中,“帮信”行为不只是把卡卖给别人这么简单。

上述反诈民警向记者解释,多数售卡的“帮信”人员,不但把卡卖给了别人,还参与了后期转账时的短信或人脸识别验证。石伏龙也称,除了卖卡、跑分的人以外,那些设计赌博或色情app的人,尽管也会以不知情辩解,但他们在设计之初就知道,这类app的用途是违法的。

由此可知,目前在“帮信罪”的处理中,很难以不知情脱罪,说自己“不知道”。

04

酌情“网开一面”

在没跟刑侦的同事交流前,上述反诈民警觉得,涉及到“帮信”行为尤其是卖卡行为的,应该多是一些上了年纪的人。因为在他的印象里,这类人容易被哄骗。但让他惊讶的是,刑侦的同事告诉他,“帮信罪”嫌疑人几乎清一色是年轻人。同时,他们还多是外来务工者,没有固定工作,也没有固定住所,集中在劳务市场和城中村。

石伏龙有同样的总结。他接触的“当事人”,也多是一些年轻工人和刚毕业的学生,收入不高,想着挣点快钱。但由于社会经验不足或文化程度不高,被卡商或卡头以兼职外衣哄骗,成为电信诈骗的“工具人”。

按照“解释一”关于情节严重的规定,这些“工具人”为三个以上对象提供帮助的;支付结算金额二十万元以上的;以投放广告等方式提供资金五万元以上的;违法所得一万元以上的;二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的等行为,均构成“帮信罪”,面临刑事处罚。

5月25日淄博市公安局柳泉分局经过近半年时间的侦察研判,一举打掉了一个特大帮信网络犯罪团伙,抓获嫌疑人近百人,涉案资金12亿元

“帮信罪”虽起诉人数不少,但在处罚力度上,在刑事罪名中属量刑较轻者。“通常情况下一般是一年以下或一年左右,除非那种卡商、卡头,或者情节很严重的。”石伏龙说,有些涉案金额不多,能认罪认罚且赔偿受害人损失的,可以判缓刑或不起诉。“但对于那些经济条件不太好的家庭来讲,他认为坐几个月牢算了,花几万块钱去赔偿的话,划不来。”

另一值得关注的是,“帮信罪”涉案年轻人中,出现了不少在校学生。他们多由学长学姐介绍,因兼职入坑,消费欲强而经济来源少,社会经验缺乏,一度被卡商或卡头瞄准。他们一旦涉案服刑,就会给人生留下污点,在还未出校之际就可能葬送未来。

但从目前来看,司法机关对涉“帮信罪”的在校学生会酌情“网开一面”。

2021年6月,最高检和教育部联合公布了一批在校生涉“两卡”犯罪典型案例。5个典型案例中,吴某豪等9人掩饰、隐瞒犯罪所得案,由于考虑到吴某豪等9人均系在校学生,检方会同相关学校和教育部门,对涉案学生的行为危害、悔罪表现、能否继续接受教育等进行评估。在征得教育部门同意后,所在学校对其中7名涉案学生保留学籍,检方依法提出适用缓刑建议。

2022年3月2日,最高检表示,坚持将惩治重点放在犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子、贩卡团伙、职业卡商、行业内鬼上。针对年轻人,尤其是在校学生沦为“工具人”、诈骗犯罪帮凶的情况,坚持以教育、挽救、惩戒、警示为主,落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策。

石伏龙通过梳理已有的“帮信罪”文书总结了多种不起诉的情形,其中之一就是“在校大学生,积极赔偿并取得谅解”。

但这种出于为在校学生未来考虑的酌情“网开一面”,并非是“免死”金牌。要想达致这种结果,也得是初犯偶犯,满足造成后果不严重、获利不多且积极赔偿的条件。所以,其他人不能因此而再生侥幸心理,以为司法机关对在校学生处理相对较轻,就冒险为之。

编辑 | 赵义

新媒体编辑|煎尼

排版 | 文月

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